我相信你們都聽(tīng)過(guò)這樣的廣告：扭一扭、泡一泡、喝前搖一下……但是到底要搖多少次？沒(méi)有明確的規(guī)定，也沒(méi)有人知道。但“搖8下”火了，因?yàn)椋袃杉移髽I(yè)因此受到處罰。

　　最近，雀巢和銀鷺因?yàn)椤皳u8下”而陷入困境。近日，浙江省高級(jí)人民法院審理了臺(tái)州市尖可食品有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)尖可公司）訴湖北銀鷺食品有限公司（銀鷺公司）、雀巢（中國(guó)）有限公司（雀巢公司）、臺(tái)州黃巖大潤(rùn)發(fā)商業(yè)有限公司（大潤(rùn)發(fā)公司）涉嫌商標(biāo)侵權(quán)，認(rèn)定被告在咖啡飲料產(chǎn)品和廣告中使用“搖8下”標(biāo)識(shí)，侵犯了尖可公司的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，有效維護(hù)了尖可公司的合法權(quán)益，維護(hù)了尖可公司的品牌價(jià)值。

　　小公司商標(biāo)被侵犯? 該不該維權(quán)？

　　尖可公司注冊(cè)商標(biāo)權(quán)第12845320號(hào)“搖8下”，于2014年核準(zhǔn)注冊(cè)，核準(zhǔn)使用范圍為果汁、水、蔬菜汁、非酒精飲料等第32類(lèi)商標(biāo)分類(lèi)，自2012年起，尖可公司委托食品公司加工“搖8下”黑仙草涼粉爽植物/草本飲料、菊花涼粉爽植物飲料/風(fēng)味飲料等系列飲料，并銷(xiāo)往浙江、福建、廣東、海南、安徽等全國(guó)省市。得到了很好的市場(chǎng)反饋。

　　不過(guò)，雀巢和銀鷺在雀巢“雪咖慕思”咖啡飲料和廣告中使用了藝術(shù)字體“搖8下”標(biāo)識(shí)，大潤(rùn)發(fā)也銷(xiāo)售上述咖啡飲料。于是尖可公司認(rèn)為該行為構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)權(quán)的侵犯，遂向法院提起訴訟，要求法院判令被告停止侵權(quán)，銀鷺公司和雀巢公司賠償經(jīng)濟(jì)損失500萬(wàn)元，大潤(rùn)發(fā)公司賠償經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元。

　　兩大知名企業(yè)侵權(quán)案一審開(kāi)庭審理

　　臺(tái)州市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，涉案商標(biāo)具有獨(dú)特的設(shè)計(jì)感和內(nèi)在意義。經(jīng)過(guò)多年的使用和宣傳，尖可公司在相關(guān)公眾中取得了一定的顯著性，并與尖可公司建立了密切的關(guān)系。銀鷺、雀巢等公司未經(jīng)許可，在被控侵權(quán)產(chǎn)品的瓶蓋、海報(bào)上使用“搖8下”標(biāo)識(shí)，與涉案貨源相似，足以引起相關(guān)公眾對(duì)貨源的誤認(rèn)或混淆，其行為已構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　另一被告大潤(rùn)發(fā)銷(xiāo)售上述侵權(quán)產(chǎn)品，也構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但大潤(rùn)發(fā)提供了相應(yīng)的發(fā)票，說(shuō)明其通過(guò)正規(guī)合法渠道以正常合理的價(jià)格向直接供應(yīng)商采購(gòu)，故其合法來(lái)源抗辯成立，不承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上所述，臺(tái)州市中級(jí)人民法院判決雀巢、銀鷺、大潤(rùn)發(fā)停止侵權(quán)，銀鷺、雀巢賠償建科經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元。

　　尖可公司、銀鷺公司、雀巢公司不服，上訴至浙江高院。

　　浙江省高院二審認(rèn)為，被告銀鷺公司、雀巢公司的行為侵犯了建科公司第12845320號(hào)“搖8下”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。在賠償方面，二審法院綜合考慮了本案涉及的尖可公司商標(biāo)的知名度、意義、侵權(quán)性質(zhì)、期限、后果、對(duì)其發(fā)展空間的影響等因素。一審法院確定賠償金額為30萬(wàn)元，并無(wú)不妥。

　　綜上所述，浙江高院判決駁回上訴，維持原判。

　　本案是典型的反向混淆案件。

　　相關(guān)公眾對(duì)貨源的判斷既包括現(xiàn)實(shí)的誤認(rèn)，也包括誤解的可能性；不僅包括有關(guān)公眾錯(cuò)誤地認(rèn)為使用被指控侵權(quán)商標(biāo)的商品是商標(biāo)權(quán)人的商品或者與商標(biāo)權(quán)人有某種聯(lián)系，但也有相關(guān)公眾錯(cuò)誤地認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品是被指控侵權(quán)人的商品或者與被指控侵權(quán)人有某種聯(lián)系，從而妨礙了商標(biāo)權(quán)人的合法行使其注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，從而從實(shí)質(zhì)上阻止注冊(cè)商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別作用。

　　反向混淆制度與正向混淆制度一樣，是建立在保護(hù)商標(biāo)識(shí)別功能的基礎(chǔ)上的。依法制止商標(biāo)反向混淆，是為了保護(hù)先注冊(cè)、先使用商標(biāo)的小企業(yè)不被大企業(yè)鋪天蓋地的廣告淹沒(méi)，防止消費(fèi)者誤認(rèn)為小企業(yè)是大企業(yè)的搭便車(chē)，從而保持小企業(yè)作為市場(chǎng)主體的身份，為其未來(lái)的市場(chǎng)拓展預(yù)留空間。

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